Contribuição ao SENAR e impactos da ADI 1.103 na sua cobrança

REsp 1.409.902 – Ministro Mauro Campbell Marques – Segunda Turma

O Tribunal Regional Federal da 5a Região proferiu o seguinte julgamento no caso:

TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. CONTRIBUIÇÃO AO SENAR. EMPRESA AGROINDUSTRIAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO § 2° DO ART. 25 DA LEI N°. 8.870/94 POR MEIO DA ADIN N°. 1103-1. PRODUÇÃO DE EFEITOS REPRISTINATÓRIOS EM RELAÇÃO AO ART. 3°, INCISO I, DA LEI N°. 8.315/91. POSSIBILIDADE. COBRANÇA DE JUROS, MULTA E PENALIDADES. IMPOSSIBILIDADE. BOA-FÉ DO CONTRIBUINTE.

1. A questão trazida à análise reside na possibilidade, ou não, de o INSS cobrar da Empresa Autora a diferença entre o montante que foi recolhido a título de contribuição ao SENAR, com base no art. 25, § 2°, da Lei n°. 8.870/94, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, e o montante que seria devido caso tivesse sido aplicado o inciso I, do art. 3°, da Lei n°. 8.315/91, norma que estava em vigor antes do advento da lei declarada inconstitucional.

2. A declaração de inconstitucionalidade, pela via do controle concentrado, em regra, opera efeitos ‘ex tunc‘ e ‘erga omnes‘. Trata-se, pois, de decisão que, além de ter força geral, alcançando todos os indivíduos que estariam sujeitos à aplicação da lei ou do ato normativo impugnado, produz efeitos retroativos, invalidando a norma desde a sua origem.

3. Como consequência direta da retroatividade das decisões de mérito, proferidas em Ação Direta de Inconstitucionalidade, há a produção de efeitos repristinatórios em relação ao direito anterior, que havia sido, revogado pela norma declarada inconstitucional. Isso porque a lei inconstitucional, sendo inválida, não é capaz de produzir quaisquer efeitos no plano jurídico. Ou seja, é como se ela nunca tivesse ingressado no sistema, daí porque não tem sequer aptidão para provocar a revogação das normas a ela anteriores. Precedente do STF.

4. A Lei n°. 9.868/99 previu, expressamente, a produção de efeitos repristinatórios para as medidas cautelares, concedidas em ADIN, podendo-se concluir que o mesmo também se estende à decisão final, que se pronuncia de forma definitiva sobre o mérito da controvérsia, declarando a nulidade da norma.

5. O art. 27, da Lei n°. 9.868/99 estabeleceu a possibilidade de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, por questão de segurança jurídica ou de excepcional interesse social. Nesses casos, o STF poderá, de forma expressa e mediante voto de ao menos 2/3 (dois terços) dos seus membros, fixar um termo distinto para a eficácia da decisão. No caso concreto, contudo, ao declarar a inconstitucionalidade do §2° do art. 25 da Lei n°. 8.870/94, o Pretório Excelso não se utilizou de tal faculdade.

6. Impõe-se, pois, a conclusão de que é, sim, possível a cobrança, pelo Instituto Nacional do Seguro Social, das diferenças referentes aos valores pagos com base no dispositivo declarado inconstitucional e aqueles que seriam devidos caso se utilizassem as regras postas no art. 3°, inciso I, da Lei n°. 8.315/91. Precedente do STJ, em caso análogo.

7. Não é razoável, contudo, penalizar o contribuinte, que recolheu as contribuições com base na lei que, à época, era tida como válida. Nesse caso, deve-se presumir a sua boa-fé, uma vez que não houve, propriamente, infringência à legislação, face à fundada dúvida acerca do tributo devido.

8. Dessa forma, apenas será devida, pelo contribuinte, a diferença entre valor pago com base na lei posteriormente declarada inconstitucional e aquele que seria devido caso esta lei não tivesse sido aplicada, não havendo espaço para a cobrança, pelo fisco, de quaisquer acréscimos, multas ou penalidades. Precedente deste TRF, no incidente de uniformização de jurisprudência na AMS 64844/AL.

9. Apelação da Autora e Apelação do INSS improvidas.

Ementa do acórdão recorrido.

Tanto a contribuinte quanto a Fazenda Nacional interpuseram recursos especiais.

A contribuinte argumenta que a declaração de inconstitucionalidade pelo STF não pode ser utilizada como argumento para majorar o tributo com base na legislação repristinada. No caso, está sendo feita a cobrança da diferença de tributação, considerando o montante recolhido com base na lei inconstitucional e o montante que deveria ter sido recolhido com base na lei repristinada.

Por sua vez, a Fazenda Nacional pede em seu recurso especial apenas o afastamento da decadência tributária reconhecida pelo acórdão recorrido e a possibilidade de utilizar a SELIC para atualizar os créditos tributários.

Também o STF tem questões relacionadas ao SENAR pendentes de conclusão. O Tema 801 da Repercussão Geral consiste na discussão sobre a “constitucionalidade da incidência da contribuição destinada ao SENAR sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural, nos termos do art. 2º da Lei 8.540/1992, com as alterações posteriores do art. 6º da Lei 9.528/1997 e do art. 3º da Lei 10.256/2001“.

Em 2.3.2021: Proclamação Parcial de Julgamento: “Adiado por indicação do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).”