Sujeição da Petrobrás à lei de licitações

RE 441.280 – Ministro Dias Toffoli – Plenário

Retomada no julgamento de recurso extraordinário, interposto pela Frota de Petroleiros do Sul Ltda. (Petrosul) contra decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), no qual mantida a validade do cancelamento pela Petrobras, em 1994, de contrato de fretamento de navios para transporte de cargas, contratando outra empresa sem licitação.

Discute-se a aplicação do parágrafo único do art. 1º da Lei de Licitações à Petrobras. O acórdão recorrido está fundado na redação original, vigente à época, do artigo 173, § 1º, da Constituição, segundo o qual as sociedades de economia mista que explorem atividade econômica se sujeitam ao regime jurídico próprio das empresas privadas (sem necessidade de licitação para contratar).

O julgamento teve início em 2011 e será retomado depois de suspenso para colheita do voto do Min. Gilmar Mendes, após o voto-vista do Min. Luiz Fux, que conhecia em parte do recurso, e, na parte conhecida, negava-lhe provimento, no que foi acompanhado pelo Min. Dias Toffoli (Relator), que reajustou seu voto, e pelos Mins. Teori Zavascki, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello; o voto do Min. Edson Fachin, que dava provimento ao recurso, e os votos das Ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia, que conheciam em parte da ação, e, na parte conhecida, davam-lhe provimento.

Um ponto destacado no julgamento é o de que os fatos discutidos ocorreram em 1994, e que alterações constitucionais e legislativas posteriores não estavam em discussão (Emenda Constitucional 9/1995, que flexibilizou o monopólio estatal na atividade petrolífera; a Lei do Petróleo – Lei 9.478/1997; a Emenda Constitucional 19/1998, que alterou aspectos relativos à licitação da Administração Pública; e o Decreto 2.745/1998, que estabeleceu o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petrobras).

Na sessão virtual com início em 26.2, o Min. Dias Toffoli apresenta voto-vista no sentido do desprovimento do recurso extraordinário, nesses termos:

O Estado moderno, no plano do exercício das atividades econômicas, encontra-se exposto à necessidade de enfrentar o mercado internacional, adequando-se às suas exigências, sob pena de ficar ultrapassado e correr o risco de derrocada econômica, com graves consequências, para seus cidadãos.
Por isso, ao longo do tempo, foram criados mecanismos próprios para que isso fosse factível. É essa a base da criação de sociedade de economia mista e já agora da flexibilização dos monopólios, quando envolvidos segmentos de alta complexidade e competitividade e severa concorrência, exatamente como ocorre no segmento econômico em que atuam as empresas envolvidas neste litígio.
É incompatível, nesse cenário, exigir que essas sociedades que nasceram das entranhas do Estado para competir no mercado de exploração comercial de bens e serviços fiquem subordinadas a regime administrativo próprio dos serviços públicos, incapazes de desafiar, certamente, a realidade da prática comercial aguerrida com que se deparam, diuturnamente, no desempenho de suas atividades comerciais.
Bem por isso, as empresas de economia mista que disputam livremente o mercado – tanto que a Constituição Federal por essa razão mesma conferiu-Ihes o regime de empresas privadas – devem estar submetidas ao regime próprio diferenciado, que foi exatamente o que o constituinte derivado quis aperfeiçoar com a redação da Emenda Constitucional n° 9/95.
Por essas razões, entendo correta a solução que o acórdão recorrido deu ao litígio em tela, razão pela qual, pelo meu voto, estou negando provimento a este recurso extraordinário.

Trecho do voto-vista do Min. Dias Toffoli

Em 5.3.2021: O Tribunal, por maioria, conheceu parcialmente do recurso extraordinário e, nessa parte, negou-lhe provimento, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Marco Aurélio, Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lúcia. Votou o Ministro Alexandre de Moraes em razão de anulação do cômputo do voto proferido pelo Ministro Teori Zavascki. Não votou o Ministro Nunes Marques, sucessor do Ministro Celso de Mello, que votara em assentada anterior. Afirmou suspeição o Ministro Roberto Barroso.