ISS do tomador de serviço quando o prestador não está estabelecido nem cadastrado no território do Município

RE 1.167.509 – Ministro Marco Aurélio – Plenário – repercussão geral (voto-vista: Min. Gilmar Mendes)

Continuidade no julgamento de mérito do Tema 1.020 da repercussão geral:

Controvérsia alusiva à constitucionalidade de lei municipal a determinar retenção do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS – pelo tomador de serviço, em razão da ausência de cadastro, na Secretaria de Finanças de São Paulo, do prestador não estabelecido no território do referido Município.

O recurso extraordinário foi interposto pelo Sindicato de Empresas de Processamentos de Dados e Serviços de Informática do Estado de São Paulo (Seprosp) contra acórdão do tribunal paulista que, ao desprover apelação em mandado de segurança coletivo, manteve a obrigação de cadastro na Secretaria Municipal de Finanças, mesmo para as empresas que não possuíssem estabelecimento na capital paulista, desde que nela prestassem serviços.

O sindicato recorrente alega que a retenção do ISS pelo tomador de serviço implica em oneração dupla. Argumenta, ainda, ser o município incompetente para eleger, como responsáveis tributários, tomadores de serviços cujos prestadores estejam fora do respectivo território, o que somente se poderia dar por lei complementar de gerais de direito tributário. Alega ofensa aos artigos 30, inciso I, 146 e 152 da Constituição Federal, bem como ao princípio da territorialidade.

O julgamento será retomado com o voto-vista do Min. Gilmar Mendes, depois dos votos dos Ministros Marco Aurélio (Relator), Edson Fachin e Ricardo Lewandowski, que davam provimento ao recurso extraordinário, para declarar incompatível com a Constituição Federal a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração local, instituída pelo Município de São Paulo em desfavor de prestadores de serviços estabelecidos fora da respectiva área, imputada ao tomador a retenção do Imposto Sobre Serviços – ISS quando descumprida a obrigação acessória, assentada a inconstitucionalidade do artigo 9º, cabeça e § 2º, da Lei nº 13.701/2003, com a redação decorrente da Lei nº 14.042/2001, e fixavam a seguinte tese (tema 1.020 da repercussão geral):

É incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do Município e imposição ao tomador da retenção do Imposto Sobre Serviços – ISS quando descumprida a obrigação acessória.

Ao final da sessão virtual de 19 a 26 de fevereiro, prevaleceu o voto e a tese defendida pelo relator (descritos acima).