Competência do Confaz para disciplinar ICMS em operação com consumidor final localizado em outro estado
ADI 5.439 – Ministra Cármen Lúcia
Sessão virtual de 2 a 12.4.2021
Ação direta de inconstitucionalidade ajuizada em 2015 pela Associação Brasileira dos Distribuidores de Medicamentos Especiais e Excepcionais – Abradimex, apresenta a discussão sobre dispositivo do Convênio ICMS 93/2015 (cláusula 2ª), firmado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária – Confaz para regulamentar a alteração promovida no art. 155 da Constituição pela Emenda n. 87/2015, no que modificou a sistemática vigente para identificação, apuração e recolhimento do ICMS, quando envolvendo operações destinadas a consumidores finais localizados em outros estados.
A autora afirma que a regulamentação da alteração constitucional deve se dar por lei complementar e não por ato normativo do Confaz, segundo determinação contida nos arts. 146 (necessidade e função de lei complementar em matéria tributária) e 155 da Constituição Federal (competência dos estados e o Distrito Federal para instituir impostos).
A medida cautelar não foi apreciada, porque aplicado o rito abreviado do art. 12 da Lei n. 9.868/1999 pela relatora (julgamento direto do mérito).
A Procuradoria Geral da República opina pela improcedência do pedido, asseverando que
A cláusula segunda do Convênio ICMS 93/2015, ao dispor sobre a qual estado é devida a alíquota interestadual e a quem compete recolher o tributo e a fórmula de cálculo da exação, não inovou em aspectos quantitativos do ICMS (definidos em resolução do Senado Federal, leis estaduais e lei complementar) nem extrapolou os limites de harmonização da legislação nacional do ICMS outorgados a convênios interestaduais, que podem validamente dispor sobre aspectos instrumentais do imposto.
Trecho da ementa do parecer da PGR
Em 2.4.2021: a relatora apresenta voto pelo desprovimento do agravo regimental interposto contra a decisão que reconheceu o prejuízo da ação direta, considerando o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469, pelo qual decidido pela inconstitucionalidade da cláusula segunda do Convênio ICMS n. 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária – Confaz.
Em 13.4.2021: O Tribunal, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Relatora.