Incidência de ICMS ou ISS na venda de programas de computadores (softwares)

, 31 de dezembro de 2020

ADI 1.945 – Ministra Cármen Lúcia

Ação direta contra a Lei 7.098/98 de Mato Grosso, que consolida normas referentes ao ICMS na comercialização de programas de computador. A matéria de fundo desta ação tem relação com a ADI 5.659, da relatoria do Ministro Dias Toffoli.

Discute-se o enquadramento da venda de programas de computador como hipótese de incidência do ICMS.

O julgamento foi iniciado na sessão virtual de 17 a 24 de abril de 2020, mas interrompido em razão de pedido de vista do Ministro Dias Toffoli. O voto apresentado pela relatora considerou parcialmente prejudicada a ação quanto ao § 3º do art. 3º da Lei mato-grossense e, na parte remanescente, julgavam improcedente o pedido.

Ao retornar o julgamento em 4.11.2020, o Ministro Dias Toffoli apresentou voto no sentido de acompanhar a relatora

“quanto à prejudicialidade da ação direta em relação ao art. 3º, § 3º, da Lei nº 7.098/98 do Estado de Mato Grosso e ao não conhecimento da ação no tocante aos arts. 2º, § 3º; 16, § 2º; e 22, parágrafo único, da mesma lei e, no mérito, divergia em parte da Relatora, a fim de julgar parcialmente procedente a ação direta, declarando a inconstitucionalidade (i) das expressões adesão, acesso, disponibilização, ativação, habilitação, assinatura e ainda que preparatórios, constantes do art. 2º, § 2º, I, da Lei nº 7.098/98, redação dada pela Lei nº 9.226/09; (ii) da expressão observados os demais critérios determinados pelo regulamento, presente no art. 13, § 4º, da Lei nº 7.098/98; (iii) dos arts. 2º, § 1º, VI; e 6º, § 6º, da mesma lei, modulando os efeitos da decisão para dotá-la de eficácia a partir da data da publicação da ata de julgamento”
Transcrição da ata de julgamento.

Os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux acompanharam a divergência iniciada pelo Ministro Dias Toffoli. O Ministro Edson Fachin acompanhou a relatora, tendo os Ministros Gilmar Mendes e Marco Aurélio votado de forma diversa que os demais. Após, Ministro Nunes Marques pediu vista.

Situação até o momento

Desse modo, há uma maioria de 6 votos no sentido apresentado pelo Ministro Dias Toffoli, todavia são necessários mais 2 votos para que a proposta de modulação dos efeitos da decisão seja acolhida. Falta votar o Ministro Nunes Marques.

Estava previsto para retornar a julgamento nas sessões do dia 4.2.2021 e 17.2.2021, mas não foi chamado naquelas datas.

Na sessão de 18.2.2021, o Plenário concluiu o julgamento de mérito da ação, mas ficou agendado para a sessão de 24.2.2021 a definição a respeito da modulação dos efeitos da decisão, nos seguintes termos:

Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou prejudicada a ação direta em relação ao art. 3º, § 3º, da Lei nº 7.098/98 do Estado de Mato Grosso, não conheceu da ação no tocante aos arts. 2º, § 3º; 16, § 2º; e 22, parágrafo único, da mesma lei e, no mérito, julgou parcialmente procedente a ação direta, declarando a inconstitucionalidade (i) das expressões “adesão, acesso, disponibilização, ativação, habilitação, assinatura” e “ainda que preparatórios”, constantes do art. 2º, § 2º, I, da Lei nº 7.098/98, redação dada pela Lei nº 9.226/09; (ii) da expressão “observados os demais critérios determinados pelo regulamento”, presente no art. 13, § 4º, da Lei nº 7.098/98; (iii) dos arts. 2º, § 1º, VI; e 6º, § 6º, da mesma lei, tudo nos termos do voto do Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Cármen Lúcia (Relatora) e Edson Fachin, que julgavam parcialmente prejudicada a ação direta quanto ao § 3º do art. 3º da Lei mato-grossense nº 7.098/1998 e, na parte remanescente, julgavam improcedente o pedido; o Ministro Gilmar Mendes, que declarava a perda parcial do objeto da ação em relação ao § 3º do art. 3º da Lei nº 7.098/1998 do Estado do Mato Grosso, julgando a ação direta parcialmente prejudicada, e, no mérito, confirmava a medida cautelar anteriormente concedida tão somente para declarar a inconstitucionalidade da expressão “observados os demais critérios determinados pelo regulamento”, presente no § 4º do art. 13, assim como o inteiro teor do parágrafo único do art. 22, ambos da Lei nº 7.098/1998 do Estado do Mato Grosso, declarando, ainda, a inconstitucionalidade do § 2º do art. 2º da Lei nº 7.098/1998, com a redação dada pela Lei nº 9.226/2009; o Ministro Marco Aurélio, que assentava o prejuízo do pedido quanto ao artigo 3º, § 3º, inadmitia a ação relativamente aos arts. 2º, § 3º, 16, § 2º, e 22, parágrafo único, e julgava parcialmente procedente o pedido formulado na ação para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 2º, § 1º, VI, e § 2º; 6º, § 6º; e 13, § 4º; e o Ministro Nunes Marques, que declarava o prejuízo do pedido formulado na presente ação direta quanto ao artigo 3º, § 3º, da Lei estadual nº 7.098/1998, não conhecia da ação quanto aos artigos 2º, § 3º, 16, § 2º, e 22, parágrafo único, do mesmo diploma legal e julgava parcialmente procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 2º, § 2º, inciso I, e 13, § 4º, da lei estadual. Em seguida, o Tribunal deliberou apreciar a proposta de modulação dos efeitos da decisão em assentada posterior.
Proclamação do resultado do julgamento.

Em 24.2.2021, o Tribunal, por maioria (vencido o Min. Marco Aurélio), modulou os efeitos das declarações de inconstitucionalidade nas ADIns 1.945 e 5.659, da seguinte forma:

Quanto aos contribuintes que recolheram somente o ICMS, a solução é que não haverá direito de repetição de indébito, e ao mesmo tempo, a impossibilidade de o Município cobrar o ISS, sob pena de bitributação;
Quanto aos contribuintes que recolheram somente o ISS, a solução é a confirmação da validade do pagamento do ISS, com a vedação do Estado cobrar o ICMS;
Quanto aos contribuintes que não recolheram os tributos, a solução é de cobrança apenas do ISS, respeitada a prescrição, pelos municípios. Nesse caso, os Estados não poderão lançar ou cobrar o ICMS;
Quanto aos contribuintes que recolheram os dois tributos, mas não ingressaram com ação de repetição de indébitos (bitributação), a solução proposta é de possibilidade de repetição quanto ao ICMS, para afastar enriquecimento sem causa dos Estados, mesmo se não tiver ação judicial em curso, e validade do recolhimento do ISS;
Quanto às ações judiciais pendentes de julgamento, movidas por contribuintes contra os Estados (tributação do ICMS), a solução proposta é julgar as causas à luz da orientação do STF (incidência apenas do ISS), possibilitando-se o levantamento do ICMS eventualmente pago ou sua repetição;
Quanto às ações judiciais, inclusive execuções fiscais em andamento movidas por Estados, a solução é determinar a extinção das ações de cobranças, com possibilidade de levantamentos de valores ou penhoras;
Quanto às ações judiciais movidas pelos municípios, a solução é o reconhecimento da cobrança do ISS, salvo se o contribuinte já recolheu o ICMS;
Quanto às ações judiciais movidas contra os municípios, pendentes de julgamento, discutindo a incidência do ISS sobre softwares, a solução é reconhecer a incidência do ISS, com ganho de causa para o municípios, inclusive com conversão de depósito em renda do município;
A modulação de efeitos ficou com eficácia ex nunc, a contar da publicação da ata de julgamento da decisão em questão para: a) impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com software em favor de quem recolheu o imposto, até a véspera da data de publicação da ata de julgamento do mérito, vedando, nesse caso, que os municípios cobrem o imposto quanto ao mesmos fatos geradores; b) impedir que os Estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data de publicação da ata de julgamento de mérito, ficando ressalvadas: 1) as ações judiciais em curso, inclusive as de repetição de indébito e execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS, e 2) as hipóteses de bitributação, caso em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS. Por sua vez, incide o ISS no caso de não recolhimento do ICMS ou do ISS, em relação aos fatos ocorridos até a véspera da data de publicação da ata de julgamento de mérito.

No que diz respeito apenas a ADI 1.945, entendeu-se que duas situações devem ser consideradas: 1) modulação, para se estabelecer efeitos ex nunc no tocante à declaração de inconstitucionalidade das expressões “adesão, acesso, disponibilização, ativação, habilitação, assinatura” e “ainda que preparatórios”, constantes do art. 2º, § 2º, inc. I, da Lei nº 7.098/98, redação dada pela Lei nº 9.226/09; e, 2) em relação à expressão “observados os demais critérios determinados pelo regulamento”, presente no § 4º do art. 13 da mesma lei, a solução é de atribuição de efeitos ex tunc (com retroação), já que a medida liminar foi deferida em 1999.