Correta interpretação do Tema 712 da Repercussão Geral (bis in idem na fixação de pena)

RE 1.036.085-AgR – Ministro Gilmar Mendes – Segunda Turma

A discussão está centrada na correta interpretação da tese fixada no Tema 712 da Repercussão Geral, que tem o seguinte teor:

As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena.

Inicialmente, o relator havia determinado o retorno dos autos ao Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) para que fosse aplicado ao caso concreto o Tema 712 da Repercussão Geral, afastando o bis in idem no cálculo da pena aplicada à recorrente.

Todavia, o TJSP entendeu que não teria havido bis in idem no caso, pois utilizou a quantidade da droga em uma fase da dosimetria e a natureza em outra fase, concluindo, assim, que teria observado o Tema 712 da Repercussão Geral. Os autos, então, retornaram ao STF.

O Ministro Gilmar Mendes considerou que o TJSP teria se equivocado na aplicação da tese fixada em repercussão geral. Segundo o relator:

Da leitura [do Tema 712], fica evidente que a natureza e a quantidade da droga devem ser consideradas conjuntamente, ou seja, não podem ser empregadas como circunstâncias dissociadas como fez o acórdão. Portanto, utilizar o quesito como duas circunstâncias autônomas em duas fases diferentes da dosimetria caracteriza bis in idem, o que não é permitido pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Cito, a propósito, os seguintes julgados: HC 147.549, Rel Min. Dias Toffoli, DJe 08.06.2018; HC 172.484, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 24.06.2019; e RHC 162.918, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 14.03.2019.

Trecho da decisão agravada.

O Ministério Público interpôs agravo regimental contra essa decisão, tendo o relator inserido para julgamento em ambiente virtual. Todavia, a Ministra Cármen Lúcia pediu destaque do julgamento, razão pela qual está indo a julgamento em sessão por videoconferência.

Em 18.5.2021: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator, com ressalvas de fundamentação feitas pela Min. Cármen Lúcia e pelos Min. Nunes Marques e Edson Fachin, que rejeitaram o entendimento do relator de que o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) não poderia ter considerado a natureza e a quantidade da droga como circunstâncias autônomas em duas fases diferentes da dosimetria.