Formação de litisconsórcio passivo necessário na ação mandamental que discute a base de cálculo das contribuições a terceiros (tais como SESI, SENAI, SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI)

REsp 1.721.957 – Ministro Og Fernandes – Segunda Turma

Sessão presencial (videoconferência) de 9.3.2021

Recurso especial de contribuinte contra acórdão do Tribunal Regional Federal da Terceira Região (TRF-3), com a seguinte ementa:

PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONTRIBUIÇÕES A TERCEIROS – LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO ENTRE A UNIÃO E OS DESTINATÁRIOS DAS REFERIDAS CONTRIBUIÇÕES – CITAÇÃO DE TODOS OS LITISCONSORTES NECESSÁRIOS – ART. 24 DA LMS C.C. O ART. 47 DO CPC – DESCUMPRIMENTO – SENTENÇA DESCONSTITUÍDA – REMESSA OFICIAL PROVIDA – APELOS PREJUDICADOS.

1. Pretende a impetrante, nestes autos, afastar, dos pagamentos que entende serem de cunho indenizatório, a incidência não só das contribuições previdenciárias, como também das contribuições devidas a terceiros.

2. Nas ações ajuizadas com o fim de afastar a incidência das contribuições previdenciárias e a terceiros, devem integrar o seu polo passivo, na qualidade de litisconsortes necessários, a União e os destinatários das contribuições a terceiros, pois o provimento jurisdicional que determine a inexigibilidade da contribuição afetará direitos e obrigações não só do arrecadador, mas também dos destinatários dos recursos. Precedentes (STJ, AgRg no REsp nº 711342 / PR, 1ª Turma, Relator Ministro Francisco Falcão, DJ 29/08/2005, pág. 194; TRF3, AC nº 2004.03.99.009435-5 / SP, 6ª Turma, Relator Desembargador Federal Lazarano Neto, DJF3 CJ1 20/09/2010, pág. 853; AC nº 1999.61.00.059645-8 / SP, 3ª Turma, Relator Desembargador Federal Márcio Moraes, DJF3 CJ1 24/05/2010, pág. 61; AC nº 2004.03.99.005616-0 / SP, 3ª Turma, Relatora Desembargadora Federal Cecília Marcondes, DJF3 CJ1 13/10/2009, pág. 350; AC nº 2002.61.17.001949-2 / SP, 4ª Turma, Relator para acórdão Juiz Convocado Djalma Gomes, DJF3 CJ2 14/07/2009, pág. 365).

3. Considerando que o Juízo “a quo” não ordenou à impetrante que promovesse a citação de todos os litisconsortes necessários, como determina o artigo 24 da Lei nº 12.016/2009 c.c. o artigo 47 do Código de Processo Civil, a sentença deve ser desconstituída, até porque afronta o disposto no artigo 5º, inciso LIV e LV, da Constituição Federal. Precedentes (STJ, REsp nº 1.159.791 / RJ, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Fux, DJe 25/02/2011, TRF3, Apel Reex nº 0004150-44.2010.4.03.6114/SP, 11ª Turma, Relatora Desembargadora Federal Cecilia Mello, DE 01/10/2014).

4. Sentença desconstituída. Remessa oficial provida. Apelos prejudicados.

No recurso especial, a empresa recorrente alega, em resumo: (i) violação ao art. 47 do CPC de 1973 e ao art. 24 da Lei n.º 12.016/09 e (ii) negativa de vigência ao art. 3.º da Lei n.º 11.457/07 e distorção do conceito de sujeito ativo da relação tributária previsto no art. 119 do CTN. Aponta, ainda, dissídio jurisprudencial:

2. Com o advento da Lei 11.457/2007, as atividades referentes à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais vinculadas ao INSS (art. 2º), bem como as contribuições destinadas a terceiros e fundos, tais como SESI, SENAI, SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, a teor de expressa previsão contida no art. 3º, foram transferidas à Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão da União, cuja representação, após os prazos estipulados no seu art. 16, ficou a cargo exclusivo da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para eventual questionamento quanto à exigibilidade das contribuições, ainda que em demandas que têm por objetivo a restituição de indébito tributário.

3. In casu, a ABDI, a APEX-Brasil, o INCRA, o SEBRAE, o SENAC e o SESC deixaram de ter legitimidade passiva ad causam para ações que visem à cobrança de contribuições tributárias ou sua restituição, após a vigência da referida lei, que centralizou a arrecadação tributária a um único órgão central.

AgInt no REsp 1.605.531

Em 9.3.2021: Proclamação Final de Julgamento: “Prosseguindo-se no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Herman Benjamin, divergindo do Sr. Ministro-Relator para dar provimento ao recurso especial, a retificação de voto do Sr. Ministro Og Fernandes nos termos do voto-vista do Sr. Ministro Herman Benjamin, a Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator.”