Exclusão de crédito presumido de ICMS decorrente de incentivo fiscal da base de cálculo do PIS/COFINS (Tema 843 da repercussão geral)

RE 835.818 – Ministro Marco Aurélio – Plenário – repercussão geral (voto-vista: Min. Dias Toffoli)

Sessão virtual de 2 a 12.4.2021

Julgamento de mérito do Tema n. 843 da repercussão geral:

Possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal.

No recurso extraordinário, a União sustenta, em resumo, que o Tribunal Regional Federal da Quarta Região (TRF4) ofendeu o art. 195, inc. I, alínea b, da Constituição Federal, criando nova situação de exclusão de rubricas da base de cálculo do tributo, sem previsão legal.

A Procuradoria Geral da República opina pela manutenção do acórdão recorrido, em parecer com a seguinte ementa:

DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 843. CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS. NÃO INCLUSÃO NO CONCEITO DE RECEITA. PRINCÍPIOS DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA, DA ISONOMIA E DA
PROPORCIONALIDADE. NÃO INCIDÊNCIA DE PIS/COFINS. DESPROVIMENTO.
1 – Proposta de Tese de Repercussão Geral (Tema 843): Devem ser excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, sob pena de ofensa aos princípios da capacidade contributiva, da isonomia e da proporcionalidade.
2 – Parecer pelo não provimento do recurso extraordinário.

Em 5.3.2021: o relator apresenta voto pelo desprovimento do recurso extraordinário, sugerindo a seguinte tese de repercussão geral:

Surge incompatível, com a Constituição Federal, a inclusão, na base de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS, de créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços — ICMS.

Em 12.3.2021: o julgamento foi suspenso devido ao pedido de vista feito pelo Min. Dias Toffoli, depois dos votos dos Mins. Rosa Weber, Edson Fachin, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Roberto Barroso acompanhando o relator; e do voto divergente do Min. Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes, Nunes Marques e Luiz Fux, dando provimento ao recurso extraordinário para denegar a ordem de segurança, propondo a seguinte tese de repercussão geral:

Os valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos
Estados e pelo Distrito Federal integram a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Em 2.4.2021: o Min. Dias Toffoli apresenta voto-vista acompanhando a divergência, nos termos do voto do Min. Alexandre de Moraes.

Incluído na Sessão virtual de 2 a 12.4.2021, em 8.4.2021 o processo foi retirado da pauta, em virtude do pedido de destaque feito pelo Min. Gilmar Mendes.