ICMS na aquisição de mercadorias por meio de comércio eletrônico

ADI 4.565 – Ministro Roberto Barroso – Plenário

Ação direta proposta em 2011 pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CF-OAB) contra a Lei estadual 6.041/2010, a qual determinou a incidência do ICMS sobre as entradas de mercadorias ou bens de outras unidades da Federação, destinados a pessoa física ou jurídica não inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado do Piauí (CAGEP), independentemente de quantidade, valor ou habitualidade que caracterizasse ato comercial.

Alega-se inconstitucionalidade por ofensa dos arts. 5º, inc. XV, e 150, inc. V, da Constituição, por tributar a simples entrada de mercadorias em território piauiense, causando discriminação em razão da procedência do tributo e afronta ao art. 152 (chamado princípio da não-discriminação).

Em abril de 2011, o plenário do STF deferiu a medida cautelar requerida, suspendendo os efeitos da Lei nº 6.041/2010, do Piauí, desde a sua edição (eficácia ex tunc).

A Procuradoria Geral da República opina pela procedência do pedido, em parecer com a seguinte ementa:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 6.041/2010 DO ESTADO DO PIAUÍ. COBRANÇA DE ICMS NO INGRESSO DE MERCADORIAS E BENS PROVENIENTES DE OUTROS ESTADOS COM DESTINO A PESSOAS FÍSICAS E JURÍDICAS NÃO CONTRIBUINTES. DEFINIÇÃO DO LOCAL DA OPERAÇÃO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DE ICMS. MATÉRIA AFETA À LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. OFENSA AO ART. 155, § 2º, XII, “D”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ADOÇÃO DE ALÍQUOTA INTERNA EM PATAMAR INFERIOR À ALÍQUOTA INTERESTADUAL ESTABELECIDA EM RESOLUÇÃO DO SENADO FEDERAL. VIOLAÇÃO DO ART. 155, § 2º, IV E VI, DA CF.

1 – Insere-se no campo reservado à lei complementar nacional pelo art. 155, § 2º, XII, “d”, da Constituição Federal a disciplina do local das operações de circulação de mercadorias e das prestações de serviços para fins de cobrança de ICMS.

2- Ofende o disposto no art. 155, § 2º, IV e VI, da Constituição Federal lei estadual que fixe alíquotas internas de ICMS na entrada de bens e mercadorias provenientes de outros Estados, com destino a pessoas físicas e jurídicas não contribuintes do imposto, em patamares inferiores aos das alíquotas interestaduais previstas em resolução do Senado Federal.

Parecer pela procedência do pedido.

 Em 2014, o tribunal julgou procedente a ADI 4.628, ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC) contra o Protocolo ICMS nº 21/2011, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), no que incidia ICMS nas operações interestaduais que destinassem mercadoria ou bem ao consumidor final, cuja aquisição ocorresse de forma não presencial no estabelecimento remetente (compras feitas pela internet, telemarketing ou showroom).

Esse entendimento reforça a possibilidade de a ADI 4.565 também ser julgada procedente.

Na sessão virtual iniciada em 12.2.2021, o relator apresentou voto no sentido da procedência da ação direta, com a fixação da seguinte tese:

É inconstitucional lei estadual anterior à EC nº 87/2015 que estabeleça a cobrança de ICMS pelo Estado de destino nas operações interestaduais de circulação de mercadorias realizadas de forma não presencial e destinadas a consumidor final não contribuinte desse imposto .

Em 23.2.2021: o Tribunal, por unanimidade, julgou procedente a ação direta, nos termos do voto do relator.