Inexigibilidade de licitação para contratação de serviço jurídico -2
REs 610.523 e 656.558 | Ministro Dias Toffoli | Plenário | Repercussão Geral
Sessão de 4.5.2023
Assim como a ADC 45 (primeiro item da pauta), trata-se da discussão sobre a possibilidade de dispensa de licitação para contratação de serviços jurídicos por entes públicos.
O acórdão recorrido foi proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, que, no julgamento de recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, deu-lhe provimento para reconhecer a irregularidade na contratação de escritório de advocacia feita pela Prefeitura de Itatiba/SP sem licitação, caracterizando improbidade administrativa, independentemente de dolo ou culpa.
Para questionar o acórdão do STJ, a sociedade de advogados interpôs o RE 656.558, tendo o Ministério Público de São Paulo interposto o RE 610.053 para questionar o acórdão do tribunal paulista.
No RE 656.558, o tribunal reconheceu a repercussão geral da matéria, sintetizada no Tema n. 309 da repercussão geral:
Alcance das sanções impostas pelo art. 37, § 4º, da Constituição Federal aos condenados por improbidade administrativa.
Na sessão presencial do plenário do dia 14.6.2017, o Min. Dias Toffoli apresentou seu voto (leia a íntegra), admitindo a possiblidade de ocorrer a prática de improbidade administrativa em tal forma de contratação, porém, desde que fique evidenciado dolo ou culpa dos agentes envolvidos no ato. No caso concreto, entendeu que isso não foi verificado, uma vez que o serviço foi totalmente prestado e não houve superfaturamento.
Propôs, então, a seguinte tese de repercussão geral:
a) É constitucional a regra inserta no inciso II do artigo 25 da Lei 8.666/93, que estabelece ser inexigível a licitação para a contratação dos serviços técnicos enumerados no artigo 13 dessa lei, desde que i) preenchidos os requisitos nela estabelecidos, ii) não haja norma impeditiva à contratação nesses termos e iii) eles tenham natureza singular e sejam prestados por profissionais ou empresas de notória especialização, inclusive no que tange à execução de serviços de consultoria, patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas.
b) Para a configuração da improbidade administrativa, prevista no artigo 37, parágrafo 4º, da Constituição Federal, faz-se necessária a presença de dolo ou culpa, caracterizados por ação ou omissão do agente, razão pela qual, não havendo prova do elemento subjetivo, não se configura o ato de improbidade administrativa, em qualquer uma das modalidades previstas na Lei 8.429/1992 – Lei de Improbidade Administrativa.
Tese no Tema 309
Assim, o Min. Dias Toffoli votou pelo provimento do RE 656.558 para reformar acórdão do Superior Tribunal de Justiça e restabelecer a decisão que julgou improcedente a ação e, no RE 610.523, decidiu pelo seu desprovimento, mantendo o acórdão do Tribunal de Justiça paulista.
Logo após, o julgamento foi suspenso, para ser retomado em conjunto com a ADC n. 45, na qual posta a mesma discussão.