Direito da mãe não gestante em união estável homoafetiva à licença-maternidade (Tema 1.072)
RE 1.211.446 | Ministro Luiz Fux | Plenário
Sessão de 18.5.2023
Início do julgamento de mérito do Tema 1.072 da repercussão geral, no qual se discute a
Possibilidade de concessão de licença-maternidade à mãe não gestante, em união estável homoafetiva, cuja companheira engravidou após procedimento de inseminação artificial.
O recurso extraordinário foi interposto pelo Município de São Bernardo do Campo (SP) contra decisão de Turma Recursal do Juizado Especial da Fazenda Pública de São Bernardo do Campo que garantiu a licença-maternidade de 180 dias a uma servidora municipal cuja companheira engravidou por meio de inseminação artificial heteróloga (em que o óvulo fecundado é da mãe não gestante). A companheira da servidora é trabalhadora autônoma e não usufruiu do direito à licença.
Segundo a Turma Recursal, o direito à licença-maternidade é assegurado no artigo 7º, inciso XVIII da Constituição Federal e na legislação infraconstitucional, e esses dispositivos devem ser interpretados conforme os atuais entendimentos jurisprudenciais acerca da união homoafetiva e da multiparentalidade. Entendeu também que o benefício é uma proteção à maternidade e possibilita o cuidado e o apoio ao filho no estágio inicial da vida, independentemente da origem da filiação.
No STF, o município alega que a interpretação extensiva atribuída ao direito à licença-maternidade contraria o princípio da legalidade administrativa (artigo 37, caput, da Constituição Federal), pois não há qualquer autorização legal para a concessão da licença na hipótese. Argumenta ainda que o direito ao afastamento remunerado do trabalho é exclusivo da mãe gestante, que necessita de um período de recuperação após as alterações físicas decorrentes da gestação e do parto.
A Procuradoria Geral da República apresenta parecer no sentido do desprovimento do recurso extraordinário do município, sugerindo a fixação de tese de repercussão no seguinte sentido:
I – É possível conceder-se licença-maternidade à mãe não gestante, em união estável homoafetiva, cuja companheira engravidou após procedimento de inseminação artificial.
II – É defesa a concessão da licença-maternidade em duplicidade dentro da mesma entidade familiar, assegurado à segunda mãe benefício análogo à licença-paternidade.