Inclusão de tarifas dos serviços de transmissão e distribuição de energia elétrica e encargos setoriais na base do ICMS

ADI 7.195-Ref-MC | Ministro Luiz Fux | Plenário

Referendo à medida cautelar deferida pelo Min. Luiz Fux, pela qual suspendeu dispositivo legal que havia retirado da base de cálculo do ICMS as tarifas dos serviços de transmissão e distribuição de energia elétrica e encargos setoriais vinculados às operações com energia. 

A decisão foi tomada em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada por governadores de 11 estados e o do Distrito Federal, na qual constam alterações na cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pela Lei Complementar federal 194/2022, que classifica combustíveis, gás natural, energia elétrica, comunicações e transporte coletivo como bens e serviços essenciais, o que impede a fixação de alíquotas acima da estabelecida para as operações em geral.

De acordo com os governadores de Pernambuco, Maranhão, Paraíba, Piauí, Bahia, Mato Grosso do Sul, Rio Grande do Sul, Sergipe, Rio Grande do Norte, Alagoas, Ceará e Distrito Federal, essa inovação legal impõe ônus excessivo e desproporcional aos entes federados, comprometendo a continuidade dos serviços essenciais prestados à população.

Alega-se que a redução abrupta da arrecadação dos 26 estados e do DF, por ato unilateral federal, quebra o pacto federativo e interfere indevidamente na autonomia política, financeira, orçamentária e tributária desses entes. Também argumentam que a Constituição Federal confere aos estados e ao DF o poder de fixar suas alíquotas de ICMS com base em estudos de impactos e previsões de suas receitas. Nesse sentido, entendem que cabe à União apenas disciplinar as normas gerais, e não reduzir o alcance de uma técnica tributária atribuída a outros entes.

Outro aspecto apontado é que, em 2021, o ICMS representou 86% da arrecadação dos estados, e combustíveis, petróleo, lubrificantes e energia responderam por quase 30% do valor arrecadado. Segundo os governadores, a queda na arrecadação vai retirar recursos da educação e da saúde. Eles apontam, ainda, impactos para os municípios, que recebem 25% da arrecadação do ICMS.

Na análise preliminar da matéria, o relator (Min. Luiz Fux) observou a possibilidade de que a União, ao definir os elementos que compõem a base de cálculo do tributo, tenha invadido a competência dos estados relativamente ao ICMS.

O relator também observou que a discussão sobre a base de cálculo adequada na tributação da energia elétrica (se o valor da energia consumida ou o da operação, que incluiria os encargos tarifários objeto da ADI) ainda está pendente de julgamento no Superior Tribunal de Justiça (STJ) sob o regime de recurso especial repetitivo. Contudo, ele considerou urgente a concessão da medida cautelar, especialmente em razão de possíveis prejuízos bilionários pelos estados decorrentes da norma questionada. Segundo estimativa trazida aos autos, a cada seis meses, os estados deixam de arrecadar, aproximadamente, R$ 16 bilhões, o que também poderá repercutir na arrecadação dos municípios.

O ministro também pontuou que o objeto de sua decisão não está abarcado no acordo firmado entre os entes federativos no âmbito da ADI 7.191 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 984, que diz respeito ao ICMS sobre combustíveis.

Em 3.3.2023: O Tribunal, por maioria, ratificou a tutela cautelar concedida para suspender os efeitos do art. 3º, X, da Lei Complementar nº 87/96, com redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022, até o julgamento do mérito desta ação direta, nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro André Mendonça. O Ministro Gilmar Mendes acompanhou o Relator com ressalvas.