Incidência de ICMS ou ISS sobre venda de programas de computadores (softwares)

, 31 de dezembro de 2020

ADI 5.659 – Ministro Dias Toffoli

Ação direta contra os art. 5º da 6.763/1975 e os Decretos 46.877/2015 e 43.080/2002 (art. 1º, inc. I e II) de Minas Gerais, bem como do art. 2º da Lei Complementar federal 87/1996. A matéria de fundo desta ação tem relação com a ADI 1.945, da relatoria da Ministra Cármen Lúcia.

A autora (Confederação Nacional de Serviços) questiona o enquadramento das empresas prestadoras de serviços de processamento de dados e serviços de informática como contribuintes do ICMS, uma vez que as operações com programas de computador estão sujeitas ao recolhimento de ISS, conforme a lista de serviços estabelecida pela Lei Complementar federal 116/2003).

O relator proferiu voto na sessão de 4.11.2020, julgando:

“parcialmente prejudicada a ação e, na parte subsistente, julgava-a procedente para dar ao art. 5º da Lei nº 6.763/75 e ao art. 1º, I e II, do Decreto nº 43.080/02, ambos do Estado de Minas Gerais, bem como ao art. 2º da Lei Complementar federal nº 87/96 interpretação conforme à Constituição Federal, excluindo-se das hipóteses de incidência do ICMS o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador, modulando os efeitos da decisão para dotá-la de eficácia a partir da data da publicação da ata de julgamento”
Transcrição da ata de julgamento.

Os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski acompanharam o relator. Divergiram, em maior ou menor medida, os Ministros Edson Fachin, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes e Marco Aurélio.

O Presidente, Ministro Luiz Fux, pediu vista e retornou com o processo na sessão do dia 11.11.2020, apresentando voto acompanhando o relator. Após, o julgamento foi suspenso em razão de pedido de vista do Ministro Nunes Marques.

Situação até o momento

Portanto, foi formada uma maioria de 6 votos no sentido apresentado pelo relator quanto à conclusão do julgamento, mas são necessários mais 2 votos para que a proposta de modulação dos efeitos da decisão seja acolhida. Falta votar o Ministro Nunes Marques.

Estava previsto para retornar a julgamento nas sessões do dia 4.2.2021 e 17.2.2021, mas não foi chamado naquelas datas.

Na sessão de 18.2.2021, o Plenário concluiu o julgamento de mérito da ação, mas ficou agendado para a sessão de 24.2.2021 a definição a respeito da modulação dos efeitos da decisão, nos seguintes termos:

Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente prejudicada a ação e, na parte subsistente, julgou-a procedente para dar ao art. 5º da Lei nº 6.763/75 e ao art. 1º, I e II, do Decreto nº 43.080/02, ambos do Estado de Minas Gerais, bem como ao art. 2º da Lei Complementar federal nº 87/96 interpretação conforme à Constituição Federal, excluindo-se das hipóteses de incidência do ICMS o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes, que conheciam da ação e a julgavam improcedente; o Ministro Marco Aurélio, que não cogitava de prejuízo e julgava procedente o pedido para declarar a incompatibilidade com a Constituição Federal do Decreto nº 46.877/2015 do Estado de Minas Gerais e a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, dos artigos 2º da Lei Complementar Federal nº 87/1996, 5º da Lei nº 6.763/1975, e 1º, I e II, do Decreto nº 43.080, ambos do Estado de Minas Gerais, afastando do campo de incidência do ICMS o licenciamento e a cessão de direito de uso de software; e o Ministro Nunes Marques, que julgava a ação direta parcialmente prejudicada e, na parte subsistente, julgava improcedente o pedido formulado, assentando a possibilidade de incidência do ICMS no licenciamento ou cessão de direito de uso de softwares. Em seguida, o Tribunal deliberou apreciar a proposta de modulação dos efeitos da decisão em assentada posterior.
Proclamação do resultado do julgamento.

Em 24.2.2021, o Tribunal, por maioria (vencido o Min. Marco Aurélio), modulou os efeitos das declarações de inconstitucionalidade nas ADIns 1.945 e 5.659, da seguinte forma:

Quanto aos contribuintes que recolheram somente o ICMS, a solução é que não haverá direito de repetição de indébito, e ao mesmo tempo, a impossibilidade de o Município cobrar o ISS, sob pena de bitributação;
Quanto aos contribuintes que recolheram somente o ISS, a solução é a confirmação da validade do pagamento do ISS, com a vedação do Estado cobrar o ICMS;
Quanto aos contribuintes que não recolheram os tributos, a solução é de cobrança apenas do ISS, respeitada a prescrição, pelos municípios. Nesse caso, os Estados não poderão lançar ou cobrar o ICMS;
Quanto aos contribuintes que recolheram os dois tributos, mas não ingressaram com ação de repetição de indébitos (bitributação), a solução proposta é de possibilidade de repetição quanto ao ICMS, para afastar enriquecimento sem causa dos Estados, mesmo se não tiver ação judicial em curso, e validade do recolhimento do ISS;
Quanto às ações judiciais pendentes de julgamento, movidas por contribuintes contra os Estados (tributação do ICMS), a solução proposta é julgar as causas à luz da orientação do STF (incidência apenas do ISS), possibilitando-se o levantamento do ICMS eventualmente pago ou sua repetição;
Quanto às ações judiciais, inclusive execuções fiscais em andamento movidas por Estados, a solução é determinar a extinção das ações de cobranças, com possibilidade de levantamentos de valores ou penhoras;
Quanto às ações judiciais movidas pelos municípios, a solução é o reconhecimento da cobrança do ISS, salvo se o contribuinte já recolheu o ICMS;
Quanto às ações judiciais movidas contra os municípios, pendentes de julgamento, discutindo a incidência do ISS sobre softwares, a solução é reconhecer a incidência do ISS, com ganho de causa para o municípios, inclusive com conversão de depósito em renda do município;
A modulação de efeitos ficou com eficácia ex nunc, a contar da publicação da ata de julgamento da decisão em questão para: a) impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com software em favor de quem recolheu o imposto, até a véspera da data de publicação da ata de julgamento do mérito, vedando, nesse caso, que os municípios cobrem o imposto quanto ao mesmos fatos geradores; b) impedir que os Estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data de publicação da ata de julgamento de mérito, ficando ressalvadas: 1) as ações judiciais em curso, inclusive as de repetição de indébito e execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS, e 2) as hipóteses de bitributação, caso em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS. Por sua vez, incide o ISS no caso de não recolhimento do ICMS ou do ISS, em relação aos fatos ocorridos até a véspera da data de publicação da ata de julgamento de mérito.

No que diz respeito apenas a ADI 1.945, entendeu-se que duas situações devem ser consideradas: 1) modulação, para se estabelecer efeitos ex nunc no tocante à declaração de inconstitucionalidade das expressões “adesão, acesso, disponibilização, ativação, habilitação, assinatura” e “ainda que preparatórios”, constantes do art. 2º, § 2º, inc. I, da Lei nº 7.098/98, redação dada pela Lei nº 9.226/09; e, 2) em relação à expressão “observados os demais critérios determinados pelo regulamento”, presente no § 4º do art. 13 da mesma lei, a solução é de atribuição de efeitos ex tunc (com retroação), já que a medida liminar foi deferida em 1999.