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Aproveitamento de crédito em ICMS condicionado a depósito em fundo estadual no RJ

ADI 5.635 | Ministro Roberto Barroso | Plenário

Sessão virtual de 13 a 20.5.2022

Ação direta, ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) em 2016, na qual se questiona a constitucionalidade da Lei 7.428/2016, do Estado do Rio de Janeiro, que condiciona o aproveitamento de incentivos fiscais relativos ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) a depósitos em favor do Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF).

A entidade autora aponta que a lei foi editada com base no Convênio Confaz 42/2016, que autoriza estados e Distrito Federal a criarem condições para o estabelecimento de incentivos e benefícios fiscais referentes ao imposto, e que seu artigo 2º prevê que a fruição do benefício ou incentivo fiscal fica condicionada ao depósito, em favor do FEEF, do montante equivalente ao percentual de 10% aplicado sobre a diferença entre o valor do imposto calculado com e sem utilização do benefício ou incentivo concedido à empresa contribuinte do imposto, criando, segundo a autora, uma nova espécie tributária, sem amparo nos impostos previstos nas competências tributárias dos estados e do DF, tampouco podendo ser classificada como taxa ou contribuição de melhoria.

Ainda segundo a entidade, a vinculação de receita tributária a Fundo afronta o artigo 167 da Constituição Federal, que veda a vinculação de receitas de impostos a órgãos, fundos ou despesas, ressalvadas as hipóteses lá previstas.

A medida cautelar requerida não foi analisada porque aplicado pelo relator o rito abreviado do art. 12 da Lei n. 9.868/1999 (julgamento direto do mérito).

O parecer da PGR é pela procedência da ação e tem a seguinte ementa:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. CONVÊNIO CONFAZ 42/2016. LEI ESTADUAL 7.428/2016. DECRETO 45.810/2016. FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO – FEEF. FRUIÇÃO DE BENEFÍCIOS OU INCENTIVOS FISCAIS DE ICMS. CONDIÇÃO. DEPÓSITO DE 10%. SUPERVENIÊNCIA NORMATIVA MÚLTIPLA. ADITAMENTOS À PETIÇÃO INICIAL. LEI ESTADUAL 7.659/2017. DECRETO 45.973/2017. NOVO PRAZO. RESOLUÇÃO SEFAZ/RJ 33/2017. NOVO CÁLCULO. LEI FLUMINENSE 8.645/2019. EXTINÇÃO DO FEEF. CRIAÇÃO DO FUNDO ORÇAMENTÁRIO TEMPORÁRIO – FOT. APARENTE DESVINCULAÇÃO DE RECEITA. NOVAS INFORMAÇÕES TÉCNICAS. IDÊNTICA RUBRICA ORÇAMENTÁRIA. DECRETO FLUMINENSE 47.057/2020. MECANISMO DE COMPENSAÇÃO. EXTRAPOLAÇÃO DOS TERMOS DO CONVÊNIO 42/2016. OFENSA AOS ARTS. 150, § 6º, E 155, § 2º, XII, G, DA CF. DESTINAÇÃO DE IMPOSTO A FUNDO SEM AUTORIZAÇÃO CONSTITUCIONAL. AFRONTA AO ART. 167, IV, DA CF. PRINCÍPIO DA UNIDADE DE TESOURARIA. DESRESPEITO. OFENSA AO ART. 164, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO.

1 – É inconstitucional previsão em Convênio CONFAZ que determina a criação de “fundo de equilíbrio fiscal e desenvolvimento econômico” para recebimento de receita de impostos, por ofensa ao art. 167, IV, da Constituição.

2 – São inconstitucionais atos normativos que destinem receitas de impostos a fundo diverso da
conta única do tesouro, em atenção ao princípio da unidade de caixa ou da unidade de tesouraria
estatuído no art. 164, § 3º, da Constituição e no art. 56 da Lei 4.320/1964

3 – São inconstitucionais normas estaduais que, a pretexto de mitigar benefício ou incentivo fiscal de
ICMS autorizado por Convênio do CONFAZ, extrapolam os termos do que se encontra estabelecido no Convênio para permitir a prorrogação do prazo de fruição da correspondente benesse tributária, por afronta aos arts. 150, § 6º, e 155, § 2º, XII, g, da Constituição Federal.

— Parecer pelo conhecimento da ação direta, pela suspensão da Representação de Inconstitucionalidade 0083082-60.2019.8.19.0000 em trâmite no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro e, no mérito, pela procedência do pedido, para ser declarada a inconstitucionalidade da Cláusula Segunda do Convênio CONFAZ 42/2016, com modulação de efeitos, e do complexo normativo fluminense que trata do FEEF e do FOT.