Cobrança de ICMS de consumidores finais não contribuintes
RE 1.287.019 – Ministro Marco Aurélio – Repercussão Geral
Resumo do caso
O tema objeto deste recurso extraordinário teve repercussão geral reconhecida e hoje é identificado como Tema 1.093, resumido nos seguintes termos:
Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015.
O Difal resulta da Emenda Constitucional 87/2015, estabelecendo a adoção da alíquota interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro estado. A regra prevê que caberá ao estado do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual do ICMS.
O julgamento
Na sessão virtual de 16 a 23.10.2020, o relator proferiu voto dando provimento ao recurso extraordinário e sugerindo a fixação da seguinte tese de repercussão geral:
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.
O Ministro Dias Toffoli pediu vista do processo, proferindo voto na sessão de 11.11.2020 acompanhando o relator, mas propondo modulação dos efeitos da decisão:
“de modo que ela produza efeitos a partir do exercício seguinte (2021), exceto quanto à cláusula nona do ICMS nº 93/2015 e às normas das leis dos estados e do Distrito Federal que versarem sobre essa cláusula, propondo, quanto a tais normas e cláusula, que a decisão produza efeitos desde a concessão da medida cautelar na ADI nº 5.464/DF”
Após, o Ministro Nunes Marques pediu vista.
Situação até o momento
Por enquanto apenas 2 votos foram proferidos (Ministros Marco Aurélio – relator – e Dias Toffoli), os dois pelo provimento do recurso quanto ao mérito, mas apenas um pela modulação dos efeitos da decisão.
Estava previsto para retornar a julgamento nas sessões do dia 4.2.2021 e 17.2.2021, mas não foi chamado naquelas datas.
Em julgamento similar, o STF julgou procedente a ADI 4.623, no sentido de que “as determinações do art. 146 e do inc. I do § 2º do art. 155 da Constituição da República direcionam-se à lei complementar nacional, na qual devem ser estabelecidas diretrizes básicas para regulamentação geral do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, o qual, apesar de dever ser instituído no exercício de competência estadual, tem configuração nacional”. A tendência é de esse julgamento, realizado em ambiente virtual, seja confirmado.
Em 24.2.2021, o Tribunal, por maioria (6 x 5 – vencidos Alexandre de Moraes, Nunes Marques, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux), deu provimento ao recurso extraordinário, fixando a seguinte tese:
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.
A maioria, acolhendo a proposta feita pelo Min. Dias Toffoli, ainda modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas I, II, III, VI e IX do Convênio questionado, para que a decisão produza efeitos: 1) quanto à cláusula IX, desde a data de concessão da medida cautelar na ADI nº 5.464/DF; e 2) quanto às cláusulas I, II, III, VI, a partir do exercício seguinte à conclusão deste julgamento (vigendo, portanto, até 31.12.2021); 3) valendo a mesma solução quanto à lei distrital e, a fortiori, às leis dos outros estados, para a decisão produzir efeitos a partir do exercício seguinte à conclusão deste julgamento, exceto às normas que versarem sobre cláusula nona do ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data de concessão da medida cautelar na ADI nº 5.464/DF; 4) ficando, ainda, ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.