Cobrança de ICMS de consumidor final não contribuinte, localizado em outra unidade federada

ADI 5.469 – Ministro Dias Toffoli

Resumo da discussão

Ação direta que questiona as cláusulas 1, 2, 3, 6 e 9 do Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ.

As normas questionadas estabelecem procedimentos quanto às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizados em outra Unidade da Federação. O argumento é de que o Convênio dispôs sobre matéria reservada a lei complementar, pois criou quatro bases de cálculo para o imposto:

• uma para incidência da alíquota interestadual;
• uma para o diferencial de alíquota para o Estado de origem;
• uma terceira para o diferencial de alíquota para o Estado de destino;
• uma quarta base para alíquota destinada ao Fundo de Amparo à Pobreza.

O julgamento

O julgamento foi iniciado no dia 11.11.2020, oportunidade em que o relator proferiu voto pela procedência do pedido,

“declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, e propunha a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, nos termos do art. 27 da Lei nº 9.868/99, para estabelecer que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a concessão da medida cautelar, ad referendum do Plenário, nos autos da ADI nº 5.464/DF, e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício seguinte a este julgamento (2021)”

Transcrição da ata de julgamento.

O Ministro Marco Aurélio antecipou voto acompanhando o relator quanto ao mérito, mas divergindo quanto à modulação dos efeitos. Após, o Ministro Nunes Marques pediu vista.

Situação até o momento

Por enquanto apenas 2 votos foram proferidos (Ministros Dias Toffoli – relator – e Marco Aurélio), os dois pela procedência da ação quanto ao mérito, mas apenas um pela modulação dos efeitos da decisão.

Estava previsto para retornar a julgamento nas sessões do dia 4.2.2021 e 17.2.2021, mas não foi chamado naquelas datas.

Em 24.2.2021, o Tribunal, por maioria (6 x 5 – vencidos Alexandre de Moraes, Nunes Marques, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux), julgou procedente a ação direta de inconstitucionalidade.

A maioria, acolhendo a proposta feita pelo Min. Dias Toffoli, ainda modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas I, II, III, VI e IX do Convênio questionado, para que a decisão produza efeitos: 1) quanto à cláusula IX, desde a data de concessão da medida cautelar na ADI nº 5.464/DF; e 2) quanto às cláusulas I, II, III, VI, a partir do exercício seguinte à conclusão deste julgamento (vigendo, portanto, até 31.12.2021); 3) valendo a mesma solução quanto à lei distrital e, a fortiori, às leis dos outros estados, para a decisão produzir efeitos a partir do exercício seguinte à conclusão deste julgamento, exceto às normas que versarem sobre cláusula nona do ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data de concessão da medida cautelar na ADI nº 5.464/DF; 4) ficando, ainda, ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.