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Tipicidade de ato obsceno em local público, aberto ou exposto ao público (Tema 989)

RE 1.093.553 | Ministro Luiz Fux | Plenário | Repercussão Geral

Em março de 2018, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão relativa à “constitucionalidade do tipo previsto no art. 233 do cp, declarado pelo acórdão recorrido como contrário à Carta Magna em virtude de apontada incompatibilidade com o princípio fundamental consagrado no art. 5o, XXXIX, da CF“.

No caso concreto, a Turma Recursal Criminal dos Juizados Especiais Criminais do Rio Grande do Sul declarou a inconstitucionalidade do art. 233 do Código Penal por considerar que a lei não deixou claro o que seria qualificado como obsceno, concluindo que se trata de “um tipo penal excessivamente aberto“, ofendendo o princípio constitucional da reserva legal para fins penais (art. 5o, inc. XXXIX, da Constituição).

A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo provimento parcial do recurso extraordinário, defendendo a constitucionalidade do art. 233 do Código Penal:

Quanto à alegada indeterminação do tipo penal em destaque, cumpre ressaltar que, diante da impossibilidade de prever a descrição de todos os atos hábeis a ofender o pudor público, o legislador valeu-se do normativo ‘ato obsceno’, o que é perfeitamente válido no direito penal, notadamente nos chamados tipos penais abertos.

Assim, não há que se falar em inconstitucionalidade do referido tipo por suposta ofensa ao princípio da reserva legal, visto que não se trata de descrição vaga, mas sim de utilização de elemento normativo, técnica legislativa plenamente aceita na doutrina e na jurisprudência.

Reconhece-se, portanto, que a segurança jurídica do maior detalhamento da conduta típica encontra-se no limite da orientação legislativa, permitindo-se ao legislador o uso de elementos normativos com o fim de conferir proteção a bens jurídicos que, de outra forma, restariam desprotegidos.

Deste modo, a presença de elementos normativos nos tipos penais, como no caso do artigo 233 do Código Penal, não configura ofensa às normas constitucionais, mas, ao contrário, efetivação da garantia constitucional da proibição de proteção insuficiente.

Parecer do Vice-Procurador-Geral da República.

Foram admitidos vários amicus curiae, entre defensoria públicas e o Comitê Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher – CLADEM/BRASIL.