Incidência de ISSQN nas atividades de inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade

ADI 6.034 | Ministro Dias Toffoli | Plenário

Ação direta ajuizada pelo Governador do Rio de Janeiro em 2018, na qual questiona a constitucionalidade do item 17.25 da lista anexa à Lei Complementar 116, de 31 de julho de 2003, que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), incluído pela Lei Complementar 157, de 29 de dezembro de 2016.

O autor argumenta que a incidência de ISSQN sobre serviços de comunicação se inserem na competência tributária dos Estados, nos termos do art. 155, II, da Constituição Federal.

A Procuradoria Geral da República opina pela improcedência do pedido:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ITEM 17.25 DA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 116/2003, INCLUÍDO PELA LEI COMPLEMENTAR 157/2016. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN) EM ATIVIDADES DE INSERÇÃO DE TEXTOS, DESENHOS E OUTROS MATERIAIS DE PROPAGANDA E PUBLICIDADE EM QUALQUER MEIO, EXCETO LIVROS, JORNAIS, PERIÓDICOS E RADIODIFUSÃO SONORA E DE SONS E IMAGENS. COMPETÊNCIA DO LEGISLADOR FEDERAL PARA EDITAR NORMAS GERAIS EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA. CONCEITO JURÍDICO DE “SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA”, PREVISTO NO ART. 156, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DESVINCULAÇÃO DA CLASSIFICAÇÃO CIVILISTA DE OBRIGAÇÕES DE DAR, FAZER OU NÃO FAZER. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE ISSQN SOBRE SERVIÇOS NÃO TRIBUTADOS POR ICMS OU IOF. CONFORMIDADE DA NORMA COM OS ARTS. 146, III, A, E 156, III, DA CF/1988.

1 – Conceito de prestação de serviço para fins de incidência de ISSQN tem sentido amplo no Direito Tributário. Não se restringe à classificação civilista relativa a obrigações de “dar”, “fazer” ou “não fazer”, mas se relaciona ao oferecimento de utilidade ou de conjunto de atividades imateriais para outrem, prestadas com habitualidade e intuito de lucro, conjugadas ou não com a entrega de bens (STF, RE 651.703/PR).

2 – Definição, como prestação de serviço sujeita a ISSQN, de atividades de inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade em meios outros que não livros, jornais, periódicos e radiodifusão sonora e de sons e imagens revela exercício legítimo de opção político-legislativa, que se insere no campo de conformação outorgado pelos arts. 146, III, a, e 156, III, da Constituição Federal.

‒ Parecer pela improcedência do pedido.

O processo esteve na pauta de 10 a 17.12.2021, mas foi retirado pelo relator, sendo agora reinserido na pauta de julgamento virtual.

Em 9.3.2022: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta de inconstitucionalidade e fixou a seguinte tese de julgamento: “É constitucional o subitem 17.25 da lista anexa à LC nº 116/03, incluído pela LC nº 157/16, no que propicia a incidência do ISS, afastando a do ICMS, sobre a prestação de serviço de inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita)“, nos termos do voto do Relator.