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Repasse integral de outorga decorrente de concessão do serviço de saneamento básico ao Estado de Alagoas

ADPF 863-TPI-Ref | Ministro Edson Fachin | Plenário

Apreciação da tutela provisória incidental deferida pelo Min. Edson Fachin na arguição de descumprimento de preceito fundamental ajuizada pelo Partido Socialista Brasileiro contra sistema de normas e atos concretos que, em síntese, determinam o repasse integral ao Estado de Alagoas do valor da outorga decorrente de concessão do serviço público de saneamento básico a empresa privada.

O Requerente que o modelo de repasse integral, ao Alagoas, dos valores da operação de concessão ofende o princípio federativo (art. 1º, caput, CF); o princípio fundamental da autonomia municipal (art. 18 c/c 34, VII, “c”, CF); o direito fundamental de promoção à saúde básica, de responsabilidade dos entes municipais (art. 30, VII, CF); e a competência constitucional de titularidade dos serviços de saneamento básico aos Municípios (arts. 23, IX c/c 30, V, CF).

Na decisão submetida a referendo, disse o relator:

Da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal extrai-se uma diretiva clara no sentido de que a titularidade do serviço de saneamento básico é jungida à lógica do compartilhamento.

O Supremo Tribunal Federal guardou-se expressamente de emitir pronunciamento quanto à existência de um único modelo de colegialidade correto. Dos debates entre os Ministros, extrai-se que a questão foi posta, e o Plenário entendeu que a elucidação dos contornos das instituições seria tarefa afeita à atividade legislativa. Ao Supremo Tribunal Federal, nestas circunstâncias, caberia apenas traçar limites negativos para a instituição de Regiões Metropolitanas.

Dentre estes limites, certamente o mais significativo é a proibição de concentração de poder decisório em um só ente-federado. Do voto do e. Ministro Ricardo Lewandowski, na ADI nº 1.842, colhe-se uma importante precisão quanto à “concentração de poder”. Cito Sua Excelência: “Voltando ao tema sob exame, para a efetivação dos valores constitucionais em jogo, segundo entendo, basta que nenhum dos integrantes do ente regional seja excluído dos processos decisórios que nele ocorrem, ou possa, sozinho, definir os rumos de gestão deste” (ADI 1842, Relator(a) p/ Acórdão: Gilmar Mendes, DJe 16.09.2013, grifos meus).

Não me parece possível ler o sistema constitucional do Federalismo Cooperativo sem concluir que o princípio da proibição de concentração de poder acarreta um outro, seu consectário lógico-normativo: a percepção dos frutos da empreitada metropolitana comum deve aproveitar a todos os entes-federados nela envolvidos.

Ora, se o sentido da proibição de concentração de poder é o respeito à autonomia municipal, compatibilizando-a com as necessidades estratégicas da gestão metropolitana; e se a autonomia municipal implica, para além da autonomia política, a autonomia financeira e a autonomia administrativa (cf. SILVA, José Afonso da Silva. O Município na Constituição de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, pp. 8-9); logo, só se pode afirmar a proibição à concentração de poder afirmando, também, o compartilhamento da gestão e da percepção dos frutos da
empreitada comum.

É necessário raciocinar por analogia com a proibição de concentração de poder. Lá, como aqui, a Constituição da República e a jurisprudência não impõem nenhum modelo pré-fixado: há apenas a vedação a que um ente possa absorver a integralidade das competências e das benesses. Com efeito, entendo que a partilha dos frutos obtidos com a Região Metropolitana, incluindo-se os valores referentes a eventual concessão à iniciativa privada, não necessitam ser divididos segundo uma regra de proporção estrita ou em parcelas iguais. Não é necessária a paridade. Cumpre assinalar, contudo, que a forma de divisão deve evitar a captura abusiva pelo Estado ou pelos Municípios, assegurando-se a participação de todos os entes na gestão dos recursos.

Estão presentes, portanto, os requisitos configurativos do fumus boni iuris. A demanda trazida à apreciação deste Supremo Tribunal Federal apresenta suficiente consistência, antecipando, em elevado grau de confiança epistêmica, o resultado final do julgamento.Do ponto de vista do segundo requisito para a concessão da tutela liminar, a magnitude do conflito federativo assim instaurado denota o risco de demora na prestação jurisdicional (periculum in mora).

Como bem fez notar o Requerente, nada obstante a discussão de mérito submetida à apreciação do plenário da Corte, existe em paralelo o temor de que as vicissitudes próprias ao funcionamento das finanças públicas termine por tornar absolutamente desprovido de efeitos eventual julgamento de procedência. Neste sentido a definição do dever de redistribuir os valores amealhados na empreitada metropolitana vê-se, com o passar do tempo, progressivamente ameaçada pelo próprio devir das finanças estaduais.

Há, portanto, o interesse de resguardar o núcleo eficacial do provimento final. Uma vez que a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal não determina um formato rígido para a distribuição dos frutos da cooperação em sede de região metropolitana, parece razoável supor que ao menos cinquenta por cento dos valores referidos na peça exordial
merecem ser preservados até o julgamento definitivo da causa.

Ante o exposto, defiro parcialmente a cautelar, ad referendum do Plenário, para determinar ao Estado de Alagoas que deixe de movimentar numerário referente a cinquenta por cento dos valores obtidos com o Contrato de Concessão firmado entre o Estado de Alagoas e a BRK Ambiental, empresa vencedora da Concorrência Pública 009/2020.

DJe 4.11.2021.

Em 29.11.2021: O Tribunal, por unanimidade, deferiu parcialmente a cautelar, determinando ao Estado de Alagoas que deixe de movimentar numerário referente a cinquenta por cento dos valores obtidos com o Contrato de Concessão firmado entre o Estado de Alagoas e a BRK Ambiental, empresa vencedora da Concorrência Pública 009/2020, nos termos do voto do Relator.