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Incidência de ICMS (ou ISSQN) sobre operações com softwares em São Paulo

ADI 5.576 – Ministro Roberto Barroso – Plenário

Sessão virtual de 25.6 a 2.8.2021

Ação direta ajuizada em 2016 pela Confederação Nacional de Serviços (CNS) contra leis do Estado de São Paulo que instituem a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre operações com programas de computador.

Para a confederação, ao exigir o ICMS sobre as operações com softwares as leis incorrem em bitributação, criando nova hipótese de incidência de imposto, por já estarem arroladas no âmbito de incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), conforme define a Lei Complementar 116/2003. A CNS pede a declaração de inconstitucionalidade do artigo 3º, inciso II, da Lei 8.198/1992 e dos Decretos 61.522/2015 e 61.791/2016, todos do Estado de São Paulo.

Na sessão de 18.2.2021, o Plenário concluiu o julgamento de mérito da ADI 5.659 (onde impugnadas normas de Minas Gerais sobre o mesmo tema), assentando, por maioria, a inconstitucionalidade da legislação mineira, conferindo ao art. 2º da Lei Complementar federal nº 87/96 interpretação conforme à Constituição Federal, excluindo-se das hipóteses de incidência do ICMS o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador, nos termos do voto do Relator (Min. Dias Toffoli), vencidos os Ministros Edson Fachin, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes, que conheciam da ação e a julgavam improcedente; e o Ministro Marco Aurélio, que afastava do campo de incidência do ICMS o licenciamento e a cessão de direito de uso de software; e o Ministro Nunes Marques, que julgava a ação direta parcialmente prejudicada e, na parte subsistente, julgava improcedente o pedido formulado, assentando a possibilidade de incidência do ICMS no licenciamento ou cessão de direito de uso de softwares.

Em 24.2.2021, o Tribunal, por maioria (vencido o Min. Marco Aurélio), modulou os efeitos das declarações de inconstitucionalidade nas ADI 5.659, da seguinte forma:

  • Quanto aos contribuintes que recolheram somente o ICMS, a solução é que não haverá direito de repetição de indébito, e ao mesmo tempo, a impossibilidade de o Município cobrar o ISS, sob pena de bitributação;
  • Quanto aos contribuintes que recolheram somente o ISS, a solução é a confirmação da validade do pagamento do ISS, com a vedação do Estado cobrar o ICMS;
  • Quanto aos contribuintes que não recolheram os tributos, a solução é de cobrança apenas do ISS, respeitada a prescrição, pelos municípios. Nesse caso, os Estados não poderão lançar ou cobrar o ICMS;
  • Quanto aos contribuintes que recolheram os dois tributos, mas não ingressaram com ação de repetição de indébitos (bitributação), a solução proposta é de possibilidade de repetição quanto ao ICMS, para afastar enriquecimento sem causa dos Estados, mesmo se não tiver ação judicial em curso, e validade do recolhimento do ISS;
  • Quanto às ações judiciais pendentes de julgamento, movidas por contribuintes contra os Estados (tributação do ICMS), a solução proposta é julgar as causas à luz da orientação do STF (incidência apenas do ISS), possibilitando-se o levantamento do ICMS eventualmente pago ou sua repetição;
  • Quanto às ações judiciais, inclusive execuções fiscais em andamento movidas por Estados, a solução é determinar a extinção das ações de cobranças, com possibilidade de levantamentos de valores ou penhoras;
  • Quanto às ações judiciais movidas pelos municípios, a solução é o reconhecimento da cobrança do ISS, salvo se o contribuinte já recolheu o ICMS;
  • Quanto às ações judiciais movidas contra os municípios, pendentes de julgamento, discutindo a incidência do ISS sobre softwares, a solução é reconhecer a incidência do ISS, com ganho de causa para o municípios, inclusive com conversão de depósito em renda do município;
  • A modulação de efeitos ficou com eficácia ex nunc, a contar da publicação da ata de julgamento da decisão em questão para: a) impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com software em favor de quem recolheu o imposto, até a véspera da data de publicação da ata de julgamento do mérito, vedando, nesse caso, que os municípios cobrem o imposto quanto ao mesmos fatos geradores; b) impedir que os Estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data de publicação da ata de julgamento de mérito, ficando ressalvadas: 1) as ações judiciais em curso, inclusive as de repetição de indébito e execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS, e 2) as hipóteses de bitributação, caso em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS. Por sua vez, incide o ISS no caso de não recolhimento do ICMS ou do ISS, em relação aos fatos ocorridos até a véspera da data de publicação da ata de julgamento de mérito.

Imagina-se que a mesma solução seja aplicada em relação ao Estado de São Paulo.

Em 2.8.2021: O Tribunal, por maioria, conheceu parcialmente da ação direta de inconstitucionalidade e, nessa parte, julgou o pedido procedente, para dar interpretação conforme a Constituição ao art. 2º da Lei Complementar nº 87/1996 e ao art. 1º da Lei do Estado de São Paulo nº 6.374/1989, de modo a impedir a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador; de maneira análoga ao decidido nas ADIs 1.945 e 5.659, propôs a modulação dos efeitos desta decisão, para atribuir eficácia ex nunc, a contar de 03.03.2021, data em que publicada a ata de julgamento das aludidas ações diretas de inconstitucionalidade, consagrando a modificação do entendimento desta Corte sobre o tema; ressalvou da modulação, porém, as seguintes situações: a) as ações judiciais já ajuizadas e ainda em curso em 02.03.2021; b) as hipóteses de bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até 02.03.2021, nas quais será devida a restituição do ICMS recolhido, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até aquela data; c) as hipóteses relativas a fatos geradores ocorridos até 02.03.2021 em que não houve o recolhimento do ISS ou do ICMS, nas quais será devido o pagamento do imposto municipal, respeitados os prazos decadencial e prescricional, nos termos do voto do Relator.

Foi fixada a seguinte tese de julgamento:

“É inconstitucional a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador”